Nel caso di crisi d’impresa, il contratto di affitto d’azienda può essere utilizzato come operazione finalizzata al risanamento dell’impresa. Difatti, l’affitto d’azienda salvaguardia il valore della stessa e i livelli occupazionali evitando il rischio del blocco dell’attività. Allo stesso modo, tale contratto produce una tutela degli interessi dei creditori, mediante la produzione di flussi di cassa, derivanti dalla riscossione dei canoni di locazione.

Nel caso di fallimento di una delle parti contraenti, il contratto di affitto non s’interrompe (v. art. 79 R.D. n. 267/1942) e il curatore subentra automaticamente nel contratto originario (v. art. 80 R.D. n. 267/1942), salvo la possibilità concessa al curatore e alla controparte di recedere dal contratto entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento.

Per quanto riguarda i tributi erariali ancora da adempiere al momento dell’affitto, essi gravano solo sul locatore dell’azienda. Infatti, in virtù di quanto espresso dal principio di legalità, di cui all’art. 3. D.lgs. 18 dicembre 1972, n. 472, “…
Nessuno può essere assoggettato a sanzioni se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione della violazione…”. Precisa il comma 2, che “…Salvo diversa previsione di legge, nessuno può essere assoggettato a sanzioni per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce violazione punibile. Se la sanzione è già stata irrogata con provvedimento definitivo il debito residuo si estingue, ma non è ammessa ripetizione di quanto pagato…”.
A maggior ragione che l’art. 14 del medesimo D.Lgs. n. 472/1997 prevede la responsabilità solidale di cessionario e cedente, solo in caso di cessione d’azienda. Puntualizza, infatti tale disposizione che “… Il cessionario è responsabile in solido, fatto salvo il beneficio della preventiva escussione del cedente ed entro i limiti del valore dell’azienda o del ramo d’azienda, per il pagamento dell’imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni commesse nell’anno in cui e’ avvenuta la cessione e nei due precedenti,nonchè per quelle già irrogate e contestate nel medesimo periodo anche se riferite a violazioni commesse in epoca anteriore…”.
Pertanto, nessuna responsabilità tributaria deve essere estesa all’affittuario per le violazioni tributarie commesse dal concedente precedentemente all’avvio del periodo di affittanza. D’altra parte, nel caso in cui, al termine del contratto di affitto, sull’azienda gravino dei debiti, anche fiscali che scaturiscono dalla gestione dell’affittuario, non si avrà una responsabilità del locatore (v.Cass.3027/1981).

La responsabilità per i debiti previdenziali

In caso di trasferimento di azienda, i debiti contratti dall’alienante nei confronti degli istituti previdenziali per l’omesso versamento dei contributi obbligatori, esistenti al momento del trasferimento, costituiscono debiti inerenti all’esercizio dell’azienda e restano soggetti alla disciplina dettata dall’art. 2560 codice civile. Ne consegue che per i debiti previdenziali esistenti al momento del trasferimento, non può operare l’automatica estensione di responsabilità all’acquirente prevista dall’art. 2112, secondo comma, prima parte (v. Cass. 8179/2001).

Rapporti tra l’affitto d’azienda ed il reato di bancarotta fraudolente per distrazione

Il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è previsto dall’art. 216 comma 1 n. 1 del R.D. n. 267/1942 (Legge Fallimentare), per il quale è prevista la reclusione da tre a dieci anni per l’imprenditore fallito che abbia distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, esposto o riconosciuto passività inesistenti. Richiamando tale norma, l’art. 223 del medesimo decreto, essa estende tale responsabilità anche agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite.Tanto premesso, nel corso di una procedura concorsuale, al ricorrere di alcune condizioni, determinate operazioni contrattuali, anche astrattamente riconducibili ad una categoria di atti gestionali leciti e disciplinati dall’ordinamento (ad esempio il leasing, la locazione, la vendita con riserva di proprietà, la costituzione di un’ipoteca, v. Cass. Civ., n. 5245/2016 e Cass. Civ., n. 44549/2015) se realizzate con particolari modalità, potrebbero cagionare immediati e voluti effetti depauperativi sul patrimonio e recare effetti pregiudizievoli in capo ai creditori (v. Cass. 20370/2015). Allo stesso modo possono rilevare anche operazioni societarie tra cui, ad esempio la stipula di un contratto di affitto di un ramo di azienda, se realizzato a condizioni di grande svantaggio per la società poi fallita (v. Cass. 18092/2018). Difatti, integra il delitto di bancarotta fraudolenta impropria patrimoniale il contratto di affitto di azienda in cui, senza alcuna giustificazione, la fallita società non consegua l’incasso dei canoni pattuiti (v. Cass. Civ., n. 16989/2014) o l’ipotesi in cui, con fine prettamente distrattivo, venga concesso il godimento dell’azienda in assenza di effettiva contropartita, avvantaggiando i soci a scapito dei creditori (v. Cass. Civ., n. 10742/2008). È del pari distrattiva la locazione di azienda tra società realizzata per una somma insignificante, specie quando la beneficiaria persona giuridica risulti riferibile ai congiunti o fiduciari dell’amministratore della società poi fallita (v. Cass. Civ., n. 20370/2015 e Cass. 44891/2008). Ciò premesso, è sovente il ricorso al contratto di affitto d’azienda nel corso di procedure concorsuali e ciò, per almeno due ordini di ragioni.

In primo luogo, tramite l’affitto è possibile trasferire rapidamente la gestione dell’azienda in capo ad un soggetto diverso, evitando così che l’insieme di beni e rapporti giuridico/aziendali si disgreghi irreparabilmente; in secondo luogo il contratto oggi in esame consente di arrestare le perdite di gestione e di consolidare il passivo, evitando l’ampliamento del dissesto o la formulazione di una proposta che assicuri ai creditori un’utilità individuata ed economicamente valutabile.In nessun caso, però, l’affitto dovrebbe depauperare il patrimonio del debitore o recare danno ai creditori quale, invece, potrebbe essere un contratto concluso in previsione del fallimento ed allo scopo di trasferire la disponibilità di tutti o dei principali beni aziendali ad altro soggetto giuridico (Cass. Civ., n. 46508/2008, Cass. Civ., n. 7201/2006). Invero, come di recente affermato dalla Suprema Corte, un contratto di affitto di azienda concluso tra società satelliti in prossimità del fallimento e quando era già manifesto lo stato di insolvenza è da considerarsi una fattispecie che integra gli estremi del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione(v. Cass. Civ., n. 9768/2018).

Ciò esposto, in situazioni di dissesto societario come in precedenza narrate, i caratteri di adeguatezza e congruità della controprestazione pattuita (ovverosia del canone di locazione), escludono la portata distrattiva (per depauperamento) del contratto oggi in disamina. Per meglio dire, la sola concessione in affitto dell’azienda non può costituire di per sé un fatto distrattivo, anche laddove sia destinata ad assorbire l’intera capacità produttiva della società cedente. Quel che occorre dimostrare, invece, è che tale cessione sia avvenuta a fronte di un corrispettivo economico inadeguato, o che il corrispettivo non sia stato versato, o che sia stato corrisposto con una compensazione (totale o parziale) con debiti della società artatamente costruiti. In altri termini, se, a fronte dell’affitto dell’azienda, è stato concretamente versato il giusto corrispettivo alla fallita concedente, non si può ritenere che tale negozio abbia economicamente depauperato la locatrice.
In breve, come di recente affermato dalla Suprema Corte, in costanza di un contratto di affitto d’azienda, la congruità e l’adeguatezza del canone pattuito, escludono la censura in sede penale per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione (v. Cass. Civ., n. 32049/2018). Di guisa, in situazioni d’insolvenza, ove tra le parti sia convenuto un giusto corrispettivo, l’affitto di azienda non può mai integrare il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione.

In conclusione, come appena emerso, la duttilità dello strumento contrattuale dell’affitto di azienda, consente alle parti il raggiungimento di diverse finalità. Difatti, accanto alla funzione tipica che consiste nel consentire al proprietario di un’azienda di mettere “il bene a reddito”, ovverosia di ricavare un corrispettivo per l’esercizio dell’impresa da parte del soggetto affittuario, il contratto in parola può essere inteso, anche, come una sorta di risposta ad eventuali scenari di squilibrio economico/finanziario. A maggior ragione che il contratto in parola risulta ulteriormente appetibile, ove si considera che la locazione può riguardare non l’intera azienda, ma un ramo di essa, ossia una singola “articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata” (v. art. 2112, comma 5, c.c.) o, addirittura, una quota indivisa d’azienda (ad esempio, azienda trasferita tramite successione mortis causa a coeredi, in cui solo uno svolge attività imprenditoriale). Ciò posto, a fronte di una rilevante potenzialità d’impiego dell’istituto (v. paragrafo A1), l’insieme delle norme specificatamente dettata dal legislatore in tema, si presenta assai scarno: è sovente l’utilizzo del richiamo ad altri istituti o norme dettate per negozi affini. Quanto detto, comporta che a fronte di lacune legislative (ad esempio, eccessiva sinteticità in tema di ammortamenti) e, quindi, d’incertezze esistenti in tema di affitto d’azienda, sovente le parti ricorrono a clausole negoziali, tali da rimuovere o attenuare, le predette incertezze.
L’autonomia negoziale, pertanto, diviene soggetto protagonista nella regolarizzazione del contratto in parola. In ultimo, si evidenzia che l’istituto in disamina potrà essere un utile strumento al fine di fronteggiare uno stato di crisi, realizzando eventuale processo di aggregazione aziendale che, rispetto alle altre operazioni straordinarie (fusione, scissione, conferimento e cessione d’azienda), risulta temporaneo anche se potrà, successivamente, sfociare in un’aggregazione definitiva.